Rechtliches

Betroffene (mit Jahrgang 1981 und älter), die ohne lange Ausführungen wissen wollen, unter welchen rechtlichen Umständen sie gezeugt worden sind, springen zum Schluss dieses Beitrags. Wer eine systematische und historische Herangehensweise bevorzugt, lese von oben nach unten.

Betroffene Rechtsgebiete

Insemination wirft rechtliche Fragen auf, die mehreren Rechtsgebieten zuzuordnen sind:

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Inseminationen von Dritten (z.B. Ärzten) durchgeführt werden dürfen, ist öffentlichrechtlicher Natur.

Die Frage, wer der rechtliche Vater des Kindes ist, ist zivilrechtlicher Art.

Die Frage, ob das Kind ein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung hat, betrifft mehrere Rechtsgebiete: Im Zivilrecht war die Frage schon früh geregelt. In den 80er Jahren kam eine verfassungs- und völkerrechtliche Dimension hinzu: Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung wurde dem verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht und dem völkerrechtlichen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten; EMRK) zugeschrieben. Weil Grundrechte konkretisierungsbedürftig sind, spielt das Zivilrecht eine wichtige Rolle: Zur Konkretisierung werden die zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechte herangezogen. 1997 trat die Schweiz dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes bei (KRK), welches ein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung enthält. 2001 wurde das Informationsrecht des Kindes sodann im Fortpflanzungsmedizingesetz (öffentlichrechtlich) implementiert. Eine gute Übersicht bietet der Aufsatz von Prof. Samantha Besson.

Zivilrecht

In den 70er Jahren besagte das Schweizerische Zivilgesetzbuch, dass für ein während der Ehe geborenes Kind für den Ehemann die Vaterschaftsvermutung gilt. Vermutungen gelten bis zum Beweis des Gegenteils. Das Gegenteil, also die Nicht-Vaterschaft des Ehemannes konnte in einem Aberkennungsprozess erbracht werden. Der Ehemann konnte allerdings dann keine Klage erheben, wenn er der Zeugung durch einen Dritten zugestimmt hatte.

Öffentliches Recht

Grundrechte wurden in den 70er Jahren im Zusammenhang mit der Insemination nicht disktuiert. Interessant ist allerdings, welche Vorschriften im Bereich des öffentlichen Rechts bestanden.

Vorweg: Es gilt eine banale Regel. Zuerst kommt der technische Fortschritt. Diesem folgt das Bedürfnis, die Nutzung neu geschaffener Möglichkeiten zu reglementieren. Auch im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung hinkte die Gesetzgebung den technischen Möglichkeiten hinterher. Wo heute ein strenges Regelkorsett existiert, war einst grüne Wiese mit kühnster Aussicht.

Gerade in der Fortpflanzungsmedizin können Handlungen nur verstanden werden, wenn sie im jeweils aktuellen gesetzlichen Kontext gesehen werden. Wer sich heute fragt, warum am Inselspital in den 70er Jahren Samengemische verwendet wurden, dann lautet die Antwort ganz einfach: Weil es legal war. Schälen wir also die Zwiebel:

Situation ab 2001

Am 01.01.2001 ist das Fortpflanzungsmedizingesetz in Kraft getreten. Erstmals wurde damit landesweit vorgeschrieben, dass gespendete Samenzellen nur im Rahmen von zulässigen Fortpflanzungverfahren verwendet werden dürfen. Eines der zulässigen Verfahren ist die heterologe Insemination, d.h. das instrumentelle Einbringen von Samenzellen eines Spenders in die Geschlechtsorgane der Frau. In Bezug auf die heterologe Insemination brachte das Fortpflanzungsmedizingesetz neue Einschränkungen: Die Anwendung solcher Inseminationen unterliegt der Bewilligungspflicht (Art. 8).  Innerhalb eines Zyklus dürfen nicht Samenzellen verschiedener Spender verwendet werden (Art. 22 Abs. 1). Und: Eine Insemination ist zu dokumentieren, insbesondere auch die Personalien des Spenders, die Ergebnisse der medizinischen Untersuchung  und die Angaben zur äusseren Erscheinung des Spenders (Art. 24 Abs. 2). Diese Daten sind dem Kind, wenn es mündig ist, auf Verlangen bekannt zu geben (Art. 27).

Situation ab 1991 bis 2001

Bis zum Erlass von Vorschriften über die Insemination auf Bundesebene im Jahr 2001 existierten, der föderalistischen Struktur der Schweiz entsprechend, in vereinzelten Kantonen Vorschriften im Bereich der Fortpflanzungsmedizin. Diese kantonalen Vorschriften, soweit existent, verwiesen überwiegend auf die medizinisch-ethischen Richtlinien über die ärztlich assistierte Fortpflanzung der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW), welche die heterologe Insemination zuliess und den Samenspendern Anonymität zusicherte. Gemäss den Richtlinien vom 31.12.1990 war dem Arzt die Behandlung gar untersagt, wenn die zukünftigen Eltern den Spender kennen. Der Arzt musste die Spenderakte, namentlich die klinischen und genetischen Befunde, aufbewahren und sie den Eltern oder dem Kind auf Verlangen offenlegen, mit Ausnahme jener Daten, welche die Identifikation des Spenders ermöglichen. Der Arzt war gehalten, die Geheimhaltung der Spenderidentität durch besondere Vorkehrungen des Datenschutzes zu gewährleisten. Der die Insemination durchführende Arzt war verpflichtet, sowohl sein Team bei der SAMW zu melden und dieser jährlich über alle Behandlungen, Behandlungsversuche sowie über die erzielten Schwangerschaften und deren Ausgang zu berichten (vgl. Richtlinien SAMW vom 31.12.1990).

Situation von 1981 bis 1991

Aus dem Jahr 1988 datiert der sog. Amstad-Bericht. Dabei handelt es sich um den Bericht einer vom Bundesrat eingesetzten „Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin“ unter der Leitung von Altbundesrichter Eduard Amstad. Diese Kommission hatte insbesondere die Aufgabe, die sozialen, rechtlichen und ethischen Fragen im Zusammenhang mit Verfahren der künstlichen Fortpflanzung zu diskutieren. Ausserdem erarbeitete sie eine Stellungnahme zur Volksinitiative „gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen“, damals als Beobachter-Initiative bekannt. Zur Insemination mit Samen eines Spenders fasste der Amstad-Bericht die Situation 1988 wie folgt zusammen:

„Seit rund 20 Jahren wird in der Schweiz die Insemination mit Spendersamen praktiziert. Die klinische Indikation dazu ist in 99 Prozent der Fälle eine unheilbare Sterilität des männlichen Partners. Bei zirka einem Prozent dieser Inseminationen ist das Motiv ein genetisches Risiko von Seiten des Partners. Das technische Vorgehen entspricht demjenigen der Insemination mit Samen des Partners, der übertragene Samen stammt aber von einem Spender. Rekrutiert werden die Spender in der Regel vom behandelnden Sterilitätszentrum. Der Spenderkandidat wird durch Gynäkologen und Genetiker untersucht. Die Hauptkriterien zur Spenderauswahl sind: Alter zwischen 20 und 40 Jahren, günstige geistige und körperliche Merkmale sowie unauffälliger Gesundheitszustand mit unauffälligem genetischen Befund. Dazu kommen normale Laborwerte und ein normaler Befund der Samenuntersuchung. Alle Spender werden AIDS-getestet. Für die Insemination wird entweder frischer oder nach Tiefkühlung wieder aufgetauter Samen verwendet. Im allgemeinen werden während der günstigsten weiblichen Zyklusphase zwei bis drei Inseminationen (vom gleichen oder von verschiedenen Spendern) vorgenommen. Die Erfolgsrate der Insemination mit Spendersamen liegt gesamthaft gesehen bei 50 bis 90 Prozent. Die durchschnittliche Schwangerschaftsrate pro Behandlungszyklus beträgt 10 bis 15 Prozent. In der Schweiz führen fünf öffentliche Zentren und einige Privatpraxen Inseminationen mit Spendersamen durch (vier weitere öffentliche Zentren haben sie freiwillig oder aufgrund einer amtlichen Verfügung eingestellt). Jährlich werden rund 350 auf diese Weise gezeugte Kinder geboren. Üblicherweise wird Samen vom gleichen Spender so lange verwendet, bis zehn Schwangerschaften von ihm vorliegen. Nach Angaben der Humangenetiker ist damit das Risiko klein, dass später ungewollt Ehen zwischen nahen Verwandten zustande kommen. Für eine homologe Insemination muss man mit Kosten von 200 Franken pro Behandlungszyklus rechnen. Eine heterologe Insemination kostet 300 bis 400 Franken pro Behandlungszyklus“ (Amstad-Bericht, S. 1041 f.; Quelleninformation: der Amstad-Bericht war indirekt Teil der bundesrätlichen Botschaft zum FMedG [BBl 1996 III 205 ff.); der Bericht selber findet sich in BBl 1989 III 1029 ff.).

Bei Erstellung des Amstad-Berichts (1988) kannten lediglich 7 der 26 Kantone Vorschriften im Bereich der Fortpflanzungsmedizin. Nur gerade 2 dieser 7 Kantone, nämlich St. Gallen und Glarus, verboten die heterologe Insemination (beide Kantone statuierten dieses Verbot im Jahr 1988; das Bundesgericht hob allerdings das St. Galler Verbot bereits 1989 [BGE 115 Ia 234] und das Glarner Verbot in BGE 119 Ia 460 auf). Nebenschauplatz: Das Bundesgericht wurde im „St. Galler Entscheid“ u.a. mit der Frage konfrontiert, ob der Spender anonym bleiben dürfe. Eine heikle Frage – die das Gericht offen liess. Mit Blick auf mögliche Vaterschaftsprozesse rang sich das Gericht immerhin zur Formulierung durch, dass es wohl genüge, wenn der Kanton für die Aufbewahrung der Daten über medizinische Merkmale und die Identität der Spender bedacht sei. Wie sehr das Gericht sich vor einer Stellungnahme drückte, zeigt sich in folgender Formulierung (E. 6d): „[…] problematisch erscheint […] die mindestens im Ausland für die künstliche Insemination teilweise angewendete Verwendung von Samengemischen.“ Die Wortwahl „mindestens im Ausland“ schliesst bekanntlich das Inland nicht aus. Tatsächlich dürfte dem Bundesgericht auch nicht entgangen sein, dass am Inselspital bereits 10 Jahre vorher standardmässig Samengemische verwendet wurden. Aber es war offenbar nicht opportun, die Berner an den Pranger zu stellen.

Wie erwähnt, existierten 1988 in lediglich 7 Kantonen Vorschriften zur Fortpflanzungsmedizin. 5 dieser 7 Kantone verwiesen auf die medizinisch-ethische Richtlinien für die artifizielle Insemination der SAMW, welche vom 17.11.1981 datierten und die heterologe Insemination explizit zuliessen.  Die Richtlinien wurden auch als „Empfehlungen“ bezeichnet und lauteten wie folgt:

  1. Die künstliche Insemination mit dem Samen eines anonymen Spenders, auf die sich die folgenden Empfehlungen im Anschluss an die Resolution des Europarates vom 29.12.1978 beziehen, darf nur unter der Verantwortung des Arztes, der den Eingriff ausführt, vorgenommen werden. Der Arzt soll sich nicht nur von medizinischen Überlegungen leiten lassen, sondern sich nach Möglichkeit vergewissern, dass das Wohlergehen des künftigen Kindes umfassend gewährleistet ist.
  2. Spendersamen darf nur mit schriftlicher Zustimmung des Spenders zur artifiziellen Insemination gebraucht werden. Eine artifizielle Insemination darf nur durchgeführt werden, wenn das schriftliche Einverständnis der empfangenden Frau und, wenn sie verheiratet ist, ihres Ehemannes, oder, bei dauernder Partnerschaft, des Partners vorliegt.
  3. Ein Arzt oder eine medizinische Institution, die menschliches Sperma zum Zwecke von artifizieller Insemination erhalten, haben vor deren Durchführung die notwendigen Nachforschungen und Untersuchungen beim Spender anzustellen, um die Übertragung erblicher Krankheiten an den Empfänger und ansteckender Krankheiten oder sonstiger Gefährdung von Mutter und künftigem Kind zu vermeiden. Nötigenfalls stehen die humangenetischen Institute der medizinischen Fakultäten zur Verfügung. Der Samen des gleichen Spenders soll am selben Ort nicht vielfach verwendet werden (zur Vermeidung von Blutsverwandtschaften usw.).
  4. Der Arzt, unter dessen Verantwortung eine artifizielle Insemination durchgeführt wird, hat im Rahmen des Möglichen einen Samenspender zu wählen, dessen Kind als dasjenige des das Kind wünschenden Paares angesehen werden könnte.
  5. Der Arzt und das Personal der medizinischen Institution, welche Samen entgegen nehmen, und der Arzt, welcher eine artifizielle Insemination ausführt, haben über die Identität des Spenders und der empfangenden Frau sowie über die artifizielle Insemination als solche Verschwiegenheit zu bewahren. Die Frau darf also nicht den Spender und der Spender darf nicht die Frau und ihren Gatten kennen oder mit ihnen bekannt sein. Der Arzt nimmt keine artifizielle Insemination vor, wenn die Wahrung der Verschwiegenheit als unwahrscheinlich erscheint.
  6. Der Samen soll unentgeltlich gespendet werden. Immerhin können zeitliche Beanspruchung, Verdienstausfall, Reisespesen und andere Auslagen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Samenspende dem Spender ersetzt werden. Wer als Privatperson oder als öffentliche oder private Organisation Samen zur artifiziellen Insemination zur Verfügung stellt, soll das ohne Erwerbsabsicht tun.

Zusammenfassung: In Absenz einer bundesrechtlichen sowie (in den meisten Kantonen) einer kantonalrechtlichen Regelung hatten sich die meisten Ärzte einzig an die Richtlinien der SAMW zu halten. So auch im Kanton Bern. Diese standesrechtlichen Richtlinien hatten gemäss ihrem Wortlaut den Charakter von „Empfehlungen“. Ob derartige Empfehlungen justiziabel gewesen sind, ist fragwürdig. Durchsetzbar waren sie zweifellos in jenen Kantonen, welche die Richtlinien mittels Verweisungsnorm zum Gesetz erhoben. Bern gehörte nicht dazu. Ein die Empfehlungen verletzender Berner Arzt konnte damit einzig standesrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Der Arzt war aber gerade verpflichtet, „über die artifizielle Insemination als solche Verschwiegenheit zu bewahren“ (Ziff. 5 der Richtlinien). Entsprechend ist anzunehmen, dass der Arzt die von ihm durchgeführten Behandlungen jedenfalls nicht so dokumentierte und aufbewahrte, dass ihm bei einer Herausgabe der Unterlagen ein Nachteil drohen könnte. Eine Dokumentationspflicht existierte nicht. Aus einer Verletzung der Richtlinien drohte dem Arzt folglich kaum ein Nachteil. Es gab keine Kontrolle darüber, ob ein Arzt den Samen eines Spenders nur einmal oder dutzende Male verwendete. Auch entzog sich jeglicher Aufsicht, ob ein anderer Arzt den Samen desselben Spenders wissentlich oder unwissentlich ebenfalls verwendete. Die Richtlinien erhalten vor diesem Hintergrund den Charakter eines ethischen Appells an die Ärzteschaft. Bis 1991 unterschied sich die Situation damit nicht grundlegend von der Zeit vor Erlass der ersten Richtlinien (s. sogleich).

Situation vor 1981

Vor Erlass der ersten SAMW-Richtlinien (1981) gab es keinerlei Regelung über Verfahren zur Insemination. Einzig der Europarat äusserte sich mit gewissen Empfehlungen. Die Ärzte und Institutionen, welche (gemäss Amstad-Bericht seit etwa 1968) bis 1981 heterologe Inseminationen durchführten, taten dies faktisch ohne jeglichen Vorgaben standesrechtlicher oder gesetzlicher Natur. Es existierten damit insbesondere keine (rechtlich verbindlichen) Vorgaben betreffend

– Auswahl der Spender

– Dokumentation der Untersuchung der Spender

– Dokumentation der Identität von Spender und/oder behandelten Frauen

– Anzahl der Befruchtungen mit dem Samen desselben Spenders

– Spenden desselben Spenders bei verschiedenen Institutionen/Ärzten

– Kontrolle erzielter Schwangerschaften / erfolgter Geburten.

Immerhin führten einige Ärzte offenbar trotzdem Buch. Namentlich Ulrich Gigon und Rolf Haldemann, zwei am Inselspital tätige Gynäkologen, präsentierten der Fachwelt 1979 an einem Symposium in Paris ihre Überlegungen und Kennzahlen aus den Jahren 1974-1978 (s. Verfahren).

Ein verfassungsmässiges Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung wurde vor 1981 nicht diskutiert.